Premessa
L’art. 13-ter, D.L. n. 83/2012, c.d.
“Decreto Crescita” (in vigore dal 12.8.2012) ha modificato la disciplina in materia di responsabilità nell’ambito
dei contratti di appalto e subappalto sostituendo il comma 28 dell’art. 35,
D.L. n. 223/2006 e introducendo i nuovi commi 28- bis e 28- ter che riguardano,
rispettivamente, la responsabilità dell’appaltatore, quella del committente e
il profilo oggettivo e soggettivo della nuova disciplina.
La citata riforma legislativa aveva sollevato
numerosi dubbi applicativi, affrontati solo parzialmente dall’Amministrazione
Finanziaria con la C.M. 40/E/2012.
In particolare, ci si riferisce:
·
all’ambito oggettivo di applicazione, ovvero l’applicabilità ai soli contratti di
appalto nel settore edilizio o, invece, a contratti di appalto intesi nella
loro generalità, quindi non limitatamente a quelli stipulati nell’ambito del
settore edilizio;
·
le tipologie contrattuali oggetto della norma,
con la possibile inclusione dei contratti di fornitura;
·
l’ambito soggettivo, con particolare riferimento ai contratti
stipulati dal committente privato;
·
l’attestazione della regolarità fiscale in casi
particolari.
Ambito oggettivo di applicazione
Il principale dubbio applicativo riguardava l’applicabilità dell’istituto
in esame ai soli contratti di appalto nel settore edilizio o, invece, a
contratti di appalto intesi nella loro generalità, quindi non limitatamente a
quelli stipulati nell’ambito del settore edilizio.
L’Amministrazione Finanziaria nel citato documento
di prassi sostiene che “lo scopo della
norma va quindi ravvisato non nella finalità di introdurre specifiche misure di
contrasto all’evasione nel settore edile, ma in quella di far emergere base
imponibile in relazione alle prestazioni di servizi rese in esecuzione di
contratti di appalto e subappalto intesi nella loro generalità, a prescindere
dal settore economico in cui operano le parti contraenti”.
In sostanza, l’Amministrazione
Finanziaria prevede l’applicazione generalizzata dell’istituto.
Le esclusioni
Pur
prevedendo l’applicazione generalizzata dell’istituto, l’Amministrazione
Finanziaria effettua una sorta di “apertura” alla semplificazione ampliando
le cause di esclusione.
In particolare, si
chiarisce che:
1. per quanto riguarda i contratto
oggetto della norma, devono ritenersi esclusi:
·
gli appalti di fornitura dei beni. Tale tipologia contrattuale
sebbene richiamata dal comma 28-ter, non è prevista nelle disposizioni recate
dagli altri commi 28 e 28-bis che, invece, richiamano esclusivamente l’appalto
di opere o servizi;
·
il contratto d’opera, disciplinato dall’articolo 2222 c.c.;
·
il contratto di trasporto di cui agli articoli 1678 e seguenti del
c.c.;
·
il contratto di subfornitura disciplinato dalla legge 18 giugno
1998, n. 192;
·
le prestazioni rese nell’ ambito del rapporto consortile.
Per quanto riguarda la definizione
del perimetro soggettivo, l’Amministrazione Finanziaria chiarisce che sono
escluse:
·
le persone fisiche non soggetti Iva, ai sensi degli articoli 4 e 5
del D.P.R. 633/1972;
·
le stazioni appaltanti di cui all’articolo 3, comma 33, del D.Lgs.
163/2006;
·
il condominio, in quanto tale figura non è compresa fra i soggetti
individuati agli articoli 73 e 74 del Tuir.
Efficacia temporale
L’art. 13-ter, D.L. n. 83/2012, c.d. “Decreto Crescita” si applica ai
contratti stipulati a partire dal 12 agosto 2012, data di entrata in vigore
dell’ articolo 13-ter.
Sul tema,
l’Amministrazione Finanziaria chiarisce che l’eventuale rinnovo del
contratto deve ritenersi equivalente a una nuova stipula e, pertanto, la
disciplina in esame è applicabile, a partire dalla data di rinnovo, anche ai
contratti rinnovati successivamente al 12 agosto 2012.
Attestazione in casi particolari
Altro chiarimento fornito dall’Amministrazione Finanziaria nel documento
di prassi in esame concerne l’attestazione da fornire in casi particolare,
quali quelli riportati nella seguente tabella.
|
Più
contratti intercorrenti tra le medesime parti
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Pagamenti
effettuati mediante bonifico bancario
|
Cessione
del credito
|
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In caso di più
contratti intercorrenti tra le medesime parti, la certificazione può
essere rilasciata in modo unitario e anche con cadenza periodica,
fermo restando che, al momento del pagamento, deve essere attestata la
regolarità di tutti i versamenti relativi alle ritenute e all’Iva scaduti a
tale data, che non siano stati oggetto di precedente attestazione.
|
Con riferimento ai pagamenti effettuati mediante bonifico bancario
o altri strumenti che non consentono al beneficiario l’immediata
disponibilità della somma versata a suo favore, viene puntualizzato cha
l’attestazione di regolarità deve riferirsi ai versamenti fiscali scaduti al
momento in cui il committente o l’appaltatore effettuano la disposizione
bancaria e non anche a quelli scaduti al momento del successivo
accreditamento delle somme al beneficiario.
|
Per i
casi in cui l’appaltatore o il subappaltatore cedano il proprio credito a
terzi, il documento di prassi in esame chiarisce che “sulla base delle precisazioni fornite
dalla Ragioneria generale dello Stato con riferimento alle ipotesi di
cessione del credito nell’ambito della disciplina sui pagamenti delle
pubbliche Amministrazioni, di cui all’articolo 48-bis del D.P.R. 602/1973
(circolare n. 29/2009) - la regolarità fiscale relativa ai rapporti
riferibili al credito oggetto di cessione possa essere attestata nel momento
in cui il cedente (appaltatore o subappaltore) dà notizia della cessione al
debitore ceduto (committente o appaltatore)”.
|
La qualificazione giuridica del rapporto
Risolti i principali dubbi interpretativi restano le
numerose difficoltà pratiche che riguardano il più delle volte la difficile
qualificazione del negozio giuridico.
In pratica,
infatti, si assiste sovente a situazioni in cui:
Ø non è stato stipulato
alcun contratto per iscritto;
Ø vengono realizzati
contratti “misti”, ovvero che prevedono la realizzazione di beni e la
prestazione di servizi;
Ø non è sempre agevole
distinguere tra le varie figure negoziali.
Date le
notevoli difficoltà applicative, in questa sede si vuole sottolineare, in via
generale, il criterio adottato dalla giurisprudenza per qualificare tali tipi
contrattuali.
I contratti misti
Per tali tipologie contrattuali, il criterio
distintivo a cui la giurisprudenza e la dottrina fanno costante riferimento è
quello relativo alla natura dell’oggetto del contratto.
In tal senso,
la recente giurisprudenza (vedi Cassazione Civile, Sez. II (Sent. ), 30. 04.
2012, n. 6636), confermando i precedenti orientamenti, ha stabilito che si è in
presenza d'un contratto d'appalto se l'oggetto effettivo e prevalente
dell'obbligazione assunta dal produttore-venditore è la realizzazione d'un opus
unicum o anche d'un opus derivato dalla serie, ma oggetto di sostanziali
adattamenti o modifiche a richiesta del destinatario, laddove la fornitura
della materia è un semplice elemento concorrente nel complesso della
realizzazione dell'opera e di tutte le attività a tal fine intese.
Al contrario,
si è in presenza d'un contratto di compravendita, se le attività necessarie a
produrre il bene costituiscono solo l'ordinario ciclo produttivo del bene, che
può anche concludersi con l'assemblaggio delle sue componenti presso il
destinatario, ma è la sola consegna del bene stesso, l'effettiva obbligazione
del produttore-venditore.
In sostanza,
nella compravendita, oggetto dell'obbligazione è un "dare", nel
contratto d'appalto o d'opera, oggetto dell'obbligazione è un
"facere".
Nel caso di
contratti “misti” vi dev’essere, dunque, una prevalenze del “fare” rispetto al
“dare” affinché si configuri un contratto di appalto.
Diversamente,
qualora il “fare” rappresenti un’obbligazione accessoria a quella di “dare” si
configurerà un contratto di fornitura di beni.
Rimane da stabilire
come debba intendersi il concetto di prevalenza.
La prassi fa
rientrare i contratti “misti” tra quelli di vendita, piuttosto che tra quelli
di appalto, se la fornitura prevale sul lavoro.
La prevalenza
va riscontrata sulla effettiva volontà espressa dalle parti nel contratto, dovendosi
stabilire se le stesse abbiano voluto dare maggiore rilievo al trasferimento di
un bene o al processo produttivo dello stesso.
Quando la
volontà dei contraenti non è agevolmente rilevabile, il Ministero, chiarendo alcuni
dubbi in materia edilizia, ha affermato che si è in presenza:
Ø di una cessione, quando la fornitura
riguarda beni prodotti in serie dal fornitore stesso o da lui commercializzati;
questo anche quando i beni su richiesta del committente subiscano variazioni o adattamenti
per forma o dimensione, salvo il caso in cui vi sia un impegno, da parte del
fornitore, a realizzare un quid novi rispetto alla normale serie produttiva. In
tal caso viene a prevalere l’intuitus personae, nonché l’assunzione del rischio
economico, elementi peculiari del contratto d’appalto;
Ø di un contratto d’appalto, quando l’assuntore si
impegna a consegnare prodotti con caratteristiche completamente diverse
rispetto a quelli dal medesimo fabbricati in serie o commercializzati.
A titolo
esemplificativo, il Ministero ha ritenuto doversi considerare contratti di
vendita (e non di appalto) quelli concernenti la fornitura, anche se con posa
in opera, di impianti di riscaldamento, condizionamento d’aria, lavanderia, cucina,
infissi, pavimenti, ecc. qualora il fornitore sia lo stesso fabbricante o chi
fa abitualmente commercio di detti prodotti (Risoluzione n. 360009 del 5
luglio 1976).
Si segnala,
infine, che l’Amministrazione Finanziaria, con la R.M. 220/E/2007,
intervenendo in tema di reverse charge nel settore edilizio, ha affermato che:
"Si fa presente che in linea di principio la
distinzione tra contratto di vendita e contratto di appalto dipende dalla causa
contrattuale, rintracciabile dal complesso delle pattuizioni negoziali e dalla
natura delle obbligazioni dedotte dalle parti.
Quando il programma negoziale ha quale scopo principale
la cessione di un bene e l'esecuzione dell'opera sia esclusivamente diretta ad
adattare il bene alle esigenze del cliente, o a consentirne la fruizione, senza
modificarne la natura, il contratto è senz'altro qualificabile quale cessione
con posa in opera.
Al contrario, se la volontà contrattuale è quella di
addivenire ad un risultato diverso e nuovo rispetto al complesso dei beni
utilizzati per l'esecuzione dell'opera, allora la prestazione di servizi si
deve considerare assorbente rispetto alla cessione del materiale impiegato”.
Distinzione appalto/subfornitura
Altra tipologia negoziale che potrebbe far sorgere
dubbi è quella della subfornitura, esplicitamente esclusa dall’Amministrazione
Finanziaria nel citato documento di prassi.
Tale
tipologia negoziale è stata introdotta dal Legislatore con la L. 192/1998, ed
era volta a contrastare gli abusi subiti dai subfornitori nei fenomeni di
decentramento produttivo.
L’art. 1
della L. 192/1998 definisce il contratto di subfornitura come segue: “Con il contratto di subfornitura un imprenditore
si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti
semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si
impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere
incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica
del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti
esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti
dall'impresa committente”.
Dalla norma
richiamata si desume che le caratteristiche del contratto di subfornitura sono
le seguenti:
Ø
esistono due tipi di subfornitura:
-
subfornitura di prodotti;
-
subfornitura di lavorazioni;
Ø
prestazione afferente il ciclo produttivo del committente;
Ø
situazione di dipendenza progettuale - tecnologica del subfornitore nei
confronti del committente.
Definite le
caratteristiche della subfornitura, si possono tracciare le differenze con il
contratto di appalto, come evidenziato nella seguente tabella.
Tabella n. 1 – Appalto e
subfornitura
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Appalto
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Subfornitura
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L'appalto è
caratterizzato dall'autonomia dell'appaltatore in funzione della sua obbligazione
di risultato e vi è compatibile il controllo e la sorveglianza esercitata dal
committente al fine di assicurarsi che l'opera venga eseguita in conformità
delle regole dell'arte.
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La
subfornitura è invece caratterizzata dal controllo diretto ed integrale
sull'esecuzione dei lavori da parte dell'impresa committente.
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L'appaltatore,
dovendo perseguire il risultato dell'opera, non deve solo attenersi alle
norme tecniche ed alle direttive del committente, ma deve opporre le
eventuali opporre le eventuali.
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Progetti
esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli e prototipi sono
infatti forniti dall'impresa committente, la quale, dovendo il prodotto o il servizio
essere inserito nella produzione di un bene complesso, trasferisce al
subfornitore l'intero patrimonio conoscitivo sul come produrre un determinato
bene o servizio.
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